Wat te doen als u wordt aangeschreven wegens inbreuk op een foto? Dat hangt er van af. Heeft u een brief of een dagvaarding ontvangen? Wat wordt er geëist?

Auteursrecht op een foto?

Een foto kan beschermd worden door het auteursrecht. Over het algemeen wordt aangenomen dat een foto al snel in aanmerking komen voor auteursrechtelijke bescherming.

De drempel om te bepalen of een auteursrechtelijke claim op een foto gerechtvaardigd is, is of de foto in kwestie als oorspronkelijk kan worden beschouwd, ofwel een eigen intellectuele schepping is (een persoonlijke noot kent). Naar Nederlands recht moet in een juridische procedure komen vast te staan dat er sprake is van een foto met een eigen, oorspronkelijk karakter dat het persoonlijk stempel van de maker draagt.

Het openbaar maken en/of verveelvoudigen van een foto kan inbreuk op het auteursrecht opleveren. Bij het zonder toestemming van de maker van een foto overnemen is daarvan al sprake. Het is dus niet vreemd dat wanneer sprake is van overname van een foto, de maker ervan zich meldt.

Opdracht of niet?

Als u wordt aangeschreven wegens inbreuk op (auteursrechten op) een foto, berust dat doorgaans op één van twee argumentaties, die beide verband kunnen houden met het ontbreken van toestemming. Namelijk 1) de foto is niet in opdracht gemaakt door degene die hem heeft overgenomen of 2) er is eerder een opdracht verstrekt, en op grond daarvan is het gebruik verboden. In dat laatste geval speelt hoe dan ook een rol of en zo ja wat er in de overeenkomst of eventuele algemene voorwaarden is bepaald over het gebruik van de foto.

Verweer voeren?

Een recente uitspraak laat zien dat het kan lonen om verweer te voeren. Een professioneel fotografe eiste 1,7 miljoen euro, wegens de ongeautoriseerde overname van een serie foto’s. Uiteindelijk werd er 10.000 euro toegewezen.

Het Hof oordeelt allereerst dat de serie foto’s die zijn gemaakt voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen, omdat:

het effect van de zon in de planten en de rangschikking van de aardappels in het stilleven. Daarbij heeft zij overwogen dat de foto’s in serie gezien een authentiek en creatief beeld opleveren van het productieproces van de aardappel. Het hof onderschrijft dit oordeel van de rechtbank. Anders dan [geïntimeerden] is het hof van oordeel dat de foto’s een eigen, oorspronkelijk karakter hebben en acht het hof het niet aannemelijk dat een andere fotograaf (nagenoeg) dezelfde foto’s zou hebben gemaakt. De grief van [geïntimeerde 1] tegen dit oordeel wordt verworpen

Het hof is verder van oordeel dat er voor de foto’s een opdracht aan de fotografe is verstrekt, op grond waarvan een vergoeding moet worden betaald.

Fotografenfederatie voorwaarden?

Volgens de fotografe zijn de algemene voorwaarden van de Fotografenfederatie op de overeenkomsten van opdracht van toepassing, en wordt de inhoud van de overeenkomsten dus mede door die voorwaarden bepaald. echter, zij kan niet bewijzen dat de offertes zijn ontvangen door de opdrachtgever, en dus kan de verwijzing naar de toepasselijkheid van die voorwaarden in die offertes haar niet baten. Ook de verwijzing naar de Fotografenfederatie voorwaarden op facturen kan niet baten:

Partijen hebben gediscussieerd over de vraag of op de facturen voor de werkzaamheden waar het hier om gaat, een verwijzing naar de algemene voorwaarden voorkomt. Dat kan echter in het midden blijven, omdat ook als op de facturen van 21 mei 2009 en 11 juni 2009 een verwijzing naar de algemene voorwaarden zou voorkomen, deze facturen zijn opgemaakt nadat beide overeenkomsten al tot stand waren genomen. Als op die laatste twee facturen een verwijzing naar de algemene voorwaarden voorkomt, volgt daaruit nog niet dat die voorwaarden op de overeenkomsten van toepassing zijn. Op de oudere facturen, van vóór de opdrachten waar het hier om gaat, komt in ieder geval geen verwijzing naar de algemene voorwaarden voor (producties 29, 30 en 31 [appellante] ), zodat ook daaruit niet toepasselijkheid van de voorwaarden op latere overeenkomsten kan voortvloeien

Kortom, er is dus niet uitdrukkelijk of stilzwijgend tussen partijen afgesproken dat de algemene voorwaarden op tussen hen gesloten overeenkomsten van toepassing waren op de tussen partijen gesloten overeenkomsten van opdracht.

Wat moet er betaald worden?

Hoewel de opdracht in dit geval vast stond, dat niet voor de overeengekomen prijs:

volgens [appellante, de fotografe] golden de in de offertes genoemde prijzen, volgens [geïntimeerden, opdrachtgever] is niet over betaling gesproken. Voor zover [geïntimeerden] daarmee bedoelen dat zij ervan uit mochten gaan dat [appellante] de foto’s, brochures en visitekaartjes gratis zou verstrekken, volgt het hof [geïntimeerden] daar niet in. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellante] in de uitoefening van haar beroep handelde. [geïntimeerde 1] is voor de in opdracht verrichte werkzaamheden loon verschuldigd (zoals is bepaald in artikel 7:405 lid 1 BW).

Het Hof verwijst naar artikel 7:405 lid 2 BW waarin de aanspraak op ‘een redelijk loon’ van de opdrachtnemer wordt bepaald:

Op grond van dit wetsartikel is de opdrachtgever het op de gebruikelijke wijze berekende loon of, bij gebreke daarvan, een redelijk loon verschuldigd wanneer de hoogte van het loon niet door partijen is bepaald. Tegen het (impliciete) oordeel van de rechtbank dat er hier geen sprake is van loon dat ‘op de gebruikelijke wijze’ kan worden vastgesteld, is geen grief gericht. (…)In het oordeel van de rechtbank ligt besloten dat er náást het loon geen afzonderlijke licentievergoeding verschuldigd is voor het overeengekomen gebruik. Dat sluit aan bij de manier waarop partijen kennelijk eerder zaken hebben gedaan, zoals blijkt uit de door [appellante] daaromtrent overgelegde stukken (…). Daartegen is geen grief gericht en het hof kan zich in dit oordeel vinden.

Wat is redelijk?

Wat heeft in een concreet geval als een ‘redelijk’ loon te gelden? Het Hof overweegt dat

onder meer [zal afhangen van de aard en omvang van de verrichte werkzaamheden en van wat in de desbetreffende branche in het algemeen gebruikelijk is. Anders dan doorgaans het geval is bij de berekening van een gebruikelijk loon, kan aan de bepaling van een redelijk loon niet een nauwkeurige berekening ten grondslag gelegd worden (Hoge Raad 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1680). Hier weegt ook mee voor welk gebruik de foto’s waren bestemd, nu dit op zichzelf in de desbetreffende branche gebruikelijk is

Het gaat hier om een redelijk loon voor professionele reclamefotografie (zie onder 3.9). Wat de omvang van de werkzaamheden betreft, hebben partijen het hof weinig concrete aanknopingspunten gegeven. Onbetwist is wel dat [appellante] de foto’s van de aardappelproductie over een langere periode heeft gemaakt om verschillende seizoenen te kunnen afbeelden. Dat leidt echter op zichzelf niet tot de gevolgtrekking dat daarmee (ten minste) een bepaald aantal uren gemoeid is geweest.

Richtprijzen Nederlandse Vakfotografie?

De fotografe beroept zich op de ‘Richtprijzen Nederlandse Vakfotografie’ ter onderbouwing van haar vorderingen. Het Hof oordeelt daar als volgt over:

Het hof benadrukt dat deze prijzen en toepasselijkheid van de algemene voorwaarden (waarin naar die richtprijzen wordt verwezen) niet zijn overeengekomen. Toepassing van deze richtprijzen, die (voor 2009) uitgaan van een bedrag van € 6.038,00 per foto per jaar, zoals door [appellante] bepleit, leidt tot een bedrag van ruim € 1.7 miljoen (€ 6.038,00 x 21 x 6) als vergoeding voor het maken en aanleveren van de foto’s voor de website, brochures en visitekaartjes. Dat is naar het oordeel van het hof buiten elke proportie in het licht van de overeengekomen werkzaamheden. Ter illustratie merkt het hof op dat dit bedrag meer dan het honderdvoudige is van het bedrag dat [appellante] zelf in de door haar overgelegde offerte voor deze werkzaamheden heeft genoemd. Ook merkt het hof op dat [appellante] in 2007 een bedrag van € 1.995,00 aan [geïntimeerde 1] in rekening heeft gebracht voor fotografie ten behoeve van een advertentie en visitekaartjes (productie 32 [appellante] ), kennelijk inclusief het recht op gebruik van de foto’s. Bij de beoordeling houdt het hof rekening met een beoogde oplage van enkele honderdtallen visitekaartjes en brochures. Het hof gaat er verder van uit dat [geïntimeerde 1] destijds een bestand van slechts ongeveer 15 klanten had en dat de site niet druk werd bezocht, zoals [geïntimeerden] op de zitting onweersproken hebben gesteld. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat het redelijk loon voor het maken en leveren van de foto’s voor de website, de visitekaartjes en brochures, alsook voor het leveren van de visitekaartjes en brochures op € 6.000,00 wordt bepaald. Daarin is dus een vergoeding begrepen voor het aanleveren van het drukwerk alsook voor het recht van [geïntimeerde 1] om deze foto’s voor het kennelijk beoogde doel te gebruiken.

Voor het overige werk, namelijk voor de foto’s zie ten behoeve van een andere klant zijn gemaakt, wordt ook een bedrag toegewezen.

Ander gebruik dan overeengekomen?

De foto’s waren in dit geval bestemd voor de website, visitekaartjes en brochure. Op de zitting is duidelijk geworden dat dit vooraf zo tussen partijen is besproken. Het Hof oordeelt daarom dat er geen tijdlimiet op dit gebruik zit:

Er is tussen partijen niets afgesproken over een beperking van dit gebruik in de tijd. In het verleden, bij eerder door [appellante] voor [geïntimeerde 1] gemaakte foto’, maakte zij ook geen aanspraak op een periodiek te betalen licentievergoeding. [geïntimeerde 1] hoefde zonder nadere afspraken daarover naar het oordeel van het hof daarom niet te verwachten dat het toegestane gebruiksrecht in tijd was beperkt en er bijvoorbeeld een jaarlijkse licentievergoeding diende te worden betaald.

Dat ligt anders voor het gebruik waarover vooraf niet is gesproken. De opdrachtgever in deze zaak heeft aangevoerd dat er (als er sprake is van auteursrecht op de foto’s) ‘een onbeperkte licentie voor ieder gebruik van de foto’s’ zou zijn verstrekt. Het Hof maakt hier korte metten mee:

Waar dat uit zou blijken, of waarom zij erop zou mogen vertrouwen dat ook gebruik van de foto’s voor andere dan de vooraf besproken en vervolgens ook op de factuur vermelde doeleinden was toegestaan, hebben [geïntimeerden] niet aangegeven. Met de rechtbank acht het hof het zonder toestemming van [appellante] gebruiken van de foto’s voor andere dan de vooraf tussen partijen besproken doeleinden in strijd met het auteursrecht van [appellante] . Dat gebruik is onrechtmatig. (…)

Het gaat om het volgende gebruik:

– voor een vlag, waarop drie foto’s voorkomen, van welke vlag twee exemplaren zijn gemaakt;

– in een kleine advertentie op drie pagina’s in de agrarische agenda 2010, waarbij op iedere pagina vier kleine foto’s zijn gebruikt;

– op product- en allergeenspecificaties van [geïntimeerde 1] .

3.15.5

[appellante] heeft recht op vergoeding van de schade die zij door dit onrechtmatig gebruik van de foto’s heeft geleden. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat bij de begroting van de schade moet worden aangeknoopt bij de vergoeding die zou zijn overeengekomen als vooraf aan [appellante] om toestemming voor dit aanvullend gebruik was gevraagd, alsook dat er geen grondslag is voor het aanhaken aan de algemene voorwaarden en de richtprijzen van de Fotografenfederatie. Rekening houden met de hoogte van het redelijk loon voor het overeengekomen gebruik en de omvang van het onrechtmatig gebruik zoals hierboven is weergegeven (3.15.4), volgt het hof de begroting van de schade door de rechtbank, te weten een bedrag van € 2.250,00. [appellante] heeft weliswaar aangevoerd dat het onrechtmatig gebruik (iets) uitgebreider was dan het gebruik waar de rechtbank van uit is gegaan, maar zij heeft geen grief gericht tegen de overweging dat zij in het verleden voor meergebruik geen hogere tarieven rekende.

3.15.6

Volgens [geïntimeerden] moet een eventueel bedrag aan schadevergoeding worden gematigd. Voor matiging kan pas aanleiding zijn als toekenning van de volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijke onaanvaardbare gevolgen zou leiden (artikel 6:109 BW). Die situatie is niet aan de orde, gelet op de hoogte van de toe te kennen schadevergoeding, het feit dat het om vergoeding als gevolg van een auteursrechtinbreuk gaat, de wijze waarop de schade in de vorige alinea is begroot en het feit dat er sprake is van een handelsovereenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde 1] . Dat [appellante] ten opzichte van [geïntimeerde 1] over een grote financiële draagkracht beschikt, zoals [geïntimeerden] hebben betoogd, acht het hof onvoldoende grond om tot matiging over te gaan.

3.15.7

Er moet een vergoeding van € 2.250,00 betaald worden voor dit gebruik.

Ontbreken naamsvermelding?

In dit geval was de naam van de fotografe niet vermeld op de website, op de vlag en bij de advertentie in de agrarische agenda.

Op grond van artikel 25 lid 1a van de Auteurswet heeft de maker van een foto het recht zich te verzetten tegen openbaarmaking zonder vermelding van zijn naam, tenzij dit verzet in strijd is met de redelijkheid.

Volledige proceskosten?

Fotografen kunnen aanspraak maken op vergoeding van de volledige proceskosten op voet van art. 1019h van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering. Dat was in dit geval niet gebeurd. Daarom wordt aansluiting gezocht bij het liquidatietarief.

Conclusie

Er zijn de laatste jaren veel juridische procedures over foto’s gevoerd. Als de basis voor de eis een opdrachtrelatie is, en er contractueel (in de offertes of algemene voorwaarden) niets is overeengekomen, is een redelijk loon verschuldigd. Hoe hoog dat bedrag is, hangt van af van alle feiten en omstandigheden. Deze zaak laat zien dat het voor zover fotograaf als opdrachtgever van belang is een vergoeding overeen te komen. Een contractuele afspraak daarover gaat immers vóór een wettelijke aanspraak.

Joost Becker, advocaat auteursrecht